EFECTOS DE LA ORDEN DE ABSTENCIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

EFECTOS DE LA ORDEN DE ABSTENCIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

 Dice el artículo 90.2 de la ley 27444 que en el mismo acto en que se ordene la abstención de la autoridad de que se trate se designa a quien continuará conociendo del asunto preferentemente entre autoridades de igual jerarquía y le remitirá el expediente. La regulación española no dice nada explícitamente semejante al ocuparse de la abstención en el artículo 28 de la ley 30/1992, pero sí que se refiere de modo explícito a la sustitución del recusado al tratar de la recusación, en el artículo 29.3, dando a entender que esta sustitución es algo inherente a la resolución que ordene la abstención, dado que, obviamente, las funciones correspondientes no pueden dejar de cumplirse.

Esa sustitución, lógicamente, deberá hacerse de conformidad con las reglas que en cada caso sean de aplicación, según el tipo de órgano y de puesto o cargo de que se trate, y se aplicarán de ordinario igualmente en caso de enfermedad, ausencia u otra causa de imposibilidad de actuación del titular del órgano del que se trate, o, incluso, en caso de vacante. Y habrá supuestos en que la sustitución no sea posible o  procedente, como en la mayor parte de los órganos colegiados, cuando no se trate de miembros con suplentes o en representación de grupos o entidades que puedan enviar un sustituto para el caso sin incurrir en similar deber de abstención.

La ley peruana añade aún, sin embargo, en el apartado 3 de su artículo 90, que, cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto bajo su directa supervisión. Parece que se trata de soluciones que solo podrán aplicarse cuando falten reglas que puedan aplicarse para la sustitución, y que son opciones alternativas que el superior podrá elegir prudencialmente, según aconsejen las circunstancias del asunto. Bajo el Derecho español actual, la regulación que hace el artículo 14 de la ley 30/1992 de la figura de la avocación con laxitud no poco discutible permitiría al superior, en efecto, avocar en cualquier caso el conocimiento del asunto.

Nada tiene que ver el hecho de que, una vez debidamente notificada la orden de abstención y la correspondiente sustitución, la persona física de que se trate queda completamente inhabilitada para ejercer válidamente en el caso la función correspondiente, con las consecuencias que puntualizaremos enseguida. No obstante, como añade con buenas razones el artículo 94 de la ley 27444, la autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del procedimiento coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión. De manera que, en efecto, su apartamiento del asunto no solo no impedirá que pueda llevar a cabo alguna actuación en relación con él ni que pueda tener influencia ni efecto condicionante alguno en el sentido de su tratamiento y resolución, sino que, incluso, vendrá obligado a realizarla cuando sea pertinente para la más rápida y segura tramitación del procedimiento.

EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DE QUIEN ESTÉ INCURSO EN CAUSALES DE ABSTENCIÓN

La legislación peruana y la española se pronuncian en términos similares en cuanto a este importante extremo de la incidencia de la actuación del incurso en causales de abstención en la validez de lo actuado. Dice el artículo 91.1 de la ley 27444 que «la participación de la autoridad en el (sic) que concurra cualquiera de las causales de abstención, no implicará necesariamente la invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al administrado».

Por lo que se refiere a la ley española 30/1992, su artículo 28.3 dispone que «la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido». Todo lo demás lo da por sentado, puesto que, obviamente, a esos actos se les aplicarán todos los requisitos de validez que son comunes a los actos administrativos, incluidos, por descontado, los relativos a la igualdad de trato y a la no discriminación en la aplicación del ordenamiento, la interdicción de la arbitrariedad, el ajuste a su causa legal sin desviación de poder, etcétera.

En definitiva, lo que quiere decirse es que el mero hecho de actuar de manera determinante en un procedimiento administrativo estando incurso en causal de abstención no produce un efecto invalidante de la actuación correspondiente39. Es una confirmación de lo que hemos dicho en su momento: el deber de abstención es una medida precautoria, cautelar, pero no una exigencia imprescindible para la legalidad y la consiguiente validez de los actos administrativos o judiciales). Ello no quita, sin embargo, que la actuación no comunicada al superior de aquel que está incurso en causal de abstención no comporte una presunción, pero sí un fuerte indicio que puede ser determinante en caso de dudas sobre la imparcialidad u objetividad de lo actuado y provocar así su anulación. No hay por qué, sin embargo, suponer algo así como una presunción de invalidez de lo actuado por el incurso en motivo de abstención, aunque sea iuris tantum, de modo que pueda demostrarse que el acto habría sido el mismo aunque hubiera habido abstención41. Siempre ampara al acto administrativo, por el contrario, la presunción de su validez, y siempre habrá que demostrar sus vicios de ilegalidad invalidante para que pueda destruirse tal presunción, declararse la invalidez y anularse, en consecuencia, lo actuado.

Debe advertirse, sin embargo, que los preceptos citados no serían de aplicación al caso de actuación del incurso en deber de abstención una vez le sea notificada debidamente la resolución del superior ordenándole esa abstención y sustituyéndole por otra persona para esa actuación. En ese caso, estaríamos ya ante una actuación claramente ilegal e inválida, e incluso probablemente nula de pleno derecho bajo el Derecho español por falta absoluta de competencia, al haber sido apartada esa persona de la posibilidad de su ejercicio en el caso, lo que, incluso, podría hacer entrar la conducta en alguno de los tipos delictivos relativos a la usurpación de funciones públicas, lo que haría aún más grave el ilícito.

Aunque ese fuese el único vicio de ilegalidad de lo actuado, bastaría para su invalidez, sin duda alguna. Hay que entender, pues, que lo dispuesto en el artículo 91 de la ley peruana o en el 28.3 de la ley española 30/1992 solo se aplica a las actuaciones de quienes estén incursos en causal de abstención sin reconocimiento y declaración formal de ello con anterioridad a tales actuaciones. Lo que, por cierto, vendría a justificar el efecto suspensivo que vimos se reconoce a la recusación en Derecho español, porque así se impide que se produzca válidamente la actuación del recusado hasta que se resuelva el incidente.

RESPONSABILIDAD DE QUIEN ACTÚA ESTANDO INCURSO EN CAUSAL DE ABSTENCIÓN

La ausencia de efecto de suyo invalidante de la actuación del incurso en causal de abstención no declarada formalmente no impide que de ella puedan derivarse responsabilidades para el que la lleva a cabo, que hay que entender podrán ser, obviamente, más graves, si tal actuación se llevase a cabo con incumplimiento además de la orden superior de abstención. También las legislaciones peruana y española se pronuncian sobre ello análogamente, aunque con más determinación la primera.

Dice, en efecto, el artículo 91.2 de la ley peruana de procedimiento, que «el superior jerárquico  [habrá que entender que, en su caso, se refiere a cualquier otro superior al que le corresponda] dispone el inicio de las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal». Más lacónicamente, el artículo 28.5 de la ley española tanta veces citada dirá que «la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad», sin más concreciones y sin el tono tan concretamente imperativo de la ley peruana.

Por responsabilidad administrativa probablemente quiere indicar el texto peruano la disciplinaria que podrá, en su caso, exigirse al personal que, aun actuando como autoridad, en el sentido de la ley peruana, esté sometido a esta potestad como empleado público, en los términos del artículo 239.6 de la misma ley 27444. Así puede ocurrir también en el Derecho español con los funcionarios públicos, e incluso con otros empleados públicos bajo contrato, en cuanto que, como dijimos, actuar incurso en causa de abstención hacerlo culpablemente, y, por lo tanto, con suficiente evidencia de que se era consciente de ello constituye falta grave. No parece exigible, en cambio, a las autoridades propiamente políticas, sin perjuicio de las responsabilidades políticas que les puedan ser exigibles.

En el Derecho español no hay una penalización del simple hecho de actuar estando incurso en la administración en deber de abstención. No creo que tampoco exista en el Derecho peruano, sin perjuicio de que en uno y otro derechos pueda incurrirse en figuras delictivas si esa actuación, como ya hemos dicho, se produce tras ser apartado del procedimiento por el superior, con la consiguiente orden formal de abstención, o sin perjuicio también, naturalmente, de que, como consecuencia de la no abstención aun sin haberse declarado el deber de abstenerse en el caso se incurra en figuras delictivas como la prevaricación, etcétera.

En fin, por lo que se refiere a la responsabilidad civil o patrimonial por los daños que pueda producir a terceros la actuación de quien está incurso en abstención, habrá que hacer referencia a las reglas establecidas sobre la responsabilidad en este orden de las autoridades y personal al servicio de la administración por razón de la actuación de esta, las cuales suelen exigir, además de la efectividad del daño, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia graves en el incumplimiento del Derecho que lo haya generado, tal y como se desprende del artículo 145 de la Ley española 30/1992, y más sucintamente del artículo 238.6 de la ley peruana 27444, ya que esta ley parece contemplar otros supuestos o vías de exigibilidad de la llamada responsabilidad civil, cerrados hoy en el Derecho español salvo en cuanto a la derivada de delito para evitar duplicidades en particular jurisdiccionales, dada la existencia en España de distintas jurisdicciones ordinarias especializadas junto a la civil, a la laboral y a la contencioso-administrativa42.